（以下仅为文章节选）

【案例】2017年 11月2日，某人民政府与某建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，约定由该建筑公司承建某镇中小学运动场二期及附属项目工程。该建筑公司又将该工程部分包给仝某，仝某招用相关劳动者进行施工，工资由仝红祥发放，张某是仝某的雇员之一。2017 年11 月28日早上，工友发现张某晕倒在工地工棚，随后通知仝某，仝某到场后将张某送至医院救治，医院诊断为：1、脑出血；2、脑疝形成。同日，张某经抢救无效死亡（该案例来自中国裁判文书网）。

张某的情形符合认定视同工伤的情形，但在实践操作中还有很多难点。例如：认定工伤是否以存在劳动关系为前提？违法转包或分包下，施工单位和自然人招用的劳动者是否存在劳动关系？如果不存在劳动关系，还能否申请工伤认定？出现工伤情形的时候，单位不申请，劳动者能否直接申请？笔者通过以下几点逐一进行分析。

一、 在违法转包或分包情况下，施工单位是否和自然人招用的劳动者存在劳动关系？

是否存在劳动关系，司法实践中有两种不同的观点。

观点一：不存在劳动关系。

《中华人民共和国劳动合同法》第三条：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）一：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”建立劳动关系，施工单位应当与劳动者平等自愿、协商一致，就工资报酬、岗位、福利等进行充分协商，最终双方建立劳动关系。而在违法转包或分包情况下，劳动者是与自然人进行协商，工作是按照该自然人的安排提供劳动，劳动报酬的支付也是由该自然人直接支付，是受该自然人的管理，即从人员选用、管理、劳动报酬支付等情况均是由该自然人负责。而施工单位与劳动者根本没有建立劳动关系的意思表示，施工单位的规章制度也不适用与劳动者，因此双方不存在劳动关系。

观点二：存在劳动关系。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12 号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）发包给不具有主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。根据上述规定，由于施工单位将工程发包给了不具有用工主体资格的自然人，施工单位的行为违反法律规定，因此认定施工单位与自然人招用的劳动者存在劳动关系。

笔者同意第一种观点。因为建立劳动关系需要劳资双方通过平等自愿、协商一致后才能建立，而在违法分包情况下，施工单位和劳动者根本没有进行过协商，劳动者也不受施工单位管理，施工单位也不直接向劳动者支付工资，双方根本不存在隶属关系，甚至施工单位自始至终就不知道劳动者是谁，叫什么名字。虽然施工单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，劳动者提供的工作也属于施工单位业务的组成部门，但不应紧紧根据该一点情况就认定双方存在劳动关系。

另承担用工主体责任并不等同于存在劳动关系，这一规定其实是给予劳动者的一种特殊救济权利，是对劳动者的特殊保护。同时结合最高院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442 号）第五十九条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

因此，在违法转包或分包情况下，施工单位与不具备用工主体资格的自然人所招用的劳动者之间不存在劳动关系。

特别鸣谢：大成（北京）律师事务所

北京大成（郑州）律师事务所  赵阳律师